Fälld för våldtäkt – trots frivilligt sex
Är det våldtäkt trots samtycke till sex?
Ja, anser tre ledamöter i Högsta domstolen. Nej, invänder två.
Det var en intressant dom i en allt annat än okomplicerad fråga som Högsta domstolen meddelade i förra veckan.
Att mannen som stod åtalad för våldtäkt och grov kvinnofridskränkning var svartsjuk och kontrollerande råder det ingen tvekan om.
Kvinnan han var sambo med kunde under polisutredningen nämligen visa upp sms med ideliga frågor om var hon befann sig och vilka hon umgicks med.
I andra meddelanden gjorde mannen klart att han inte uppskattade att hon umgicks med vänner när inte han var med.
Kvinnan skulle i förhör och under huvudförhandling också berätta att hon egentligen inte ville ha sex med honom den aktuella kvällen.
Men hon ställde upp. Hon förklarade detta med att hon visste att han skulle bli sur och arg om hon sade nej.
Så långt är inget brott begånget, med andra ord. Tjatsex är inte olagligt i Sverige.
Inte heller gick mannen över lagens gränser då han förde in några fingrar i henne.
Men sedan tog han ut dem, gned dem mot tummen och förklarade att han undersökte om det fanns sperma från en annan man i hennes slida.
Hon tyckte det var obehagligt. Hon blev ledsen, inte minst med tanke på att han ”tidigare gång på gång lovat att sluta vara elak” mot henne.
Senare samma kväll låg de med varandra.
Det här reser frågor. De flesta inser att samtycke till sex inte är samma sak som samtycke till allt sex.
Att vara med på noterna på vaginalt samlag innebär inte ett ja till analsex, för att ta ett exempel.
Men hur ska de fall bedömas då en handling som verkade ha en viss innebörd efteråt visar sig ha en annan?
Blir det som var frivilligt i efterhand då ofrivilligt?
Och spelar de någon roll för den juridiska slutsatsen att det sedan förekom sex med samtycke?
Tingsrätten landade i att kvinnan inte gått med på att bli kontrollerad med fingrar i vaginan. Således våldtäkt, om än ”mindre grovt brott”.
Fängelse i ett år och sex månader. Ett straff som även inkluderade grov kvinnofridskränkning, då mannen slagit och hotat henne vid några andra tillfällen.
Hovrätten fastställde domen. Mannen överklagade och Högsta domstolen gjorde någonting så ovanligt som att ta upp målet.
Juristerna i högsta instans ville titta närmare på det så kallade . Här fanns utrymme för nytt prejudikat.
Avgörande för gränsen mellan en straffbar sexuell gärning och ett lagligt beteende är om det varit frivilligt att delta.
Efter ett längre resonemang om vad detta betyder juridiskt, och ett konstaterande att gränsdragningarna kan vara svåra såväl i det verkliga livet som i paragrafernas värld, når justitieråden fram till sin slutsats.
Undersökningen med fingrarna var väldigt annorlunda jämfört med det sexuella umgänge som kvinnan i övrigt gick med på.
Det är också klarlagt att mannen förstod att kvinnan inte ville bli kontrollerad på det här sättet, vilket inte fick honom att avstå.
Därför fastställdes hovrättsdomen. Därför fick domstolarna ny vägledning att förhålla sig till i vissa, sannolikt sällsynta, fall:
En viss sexuell handling kan vara våldtäkt om den till sin karaktär och det sätt som den utförs på skiljer sig tydligt från det övriga sexuella umgänget som det fanns samtycke till. Olika delar av ett händelseförlopp kan behöva bedömas på skilda sätt.
Därmed borde denna redovisning vara färdig. Men det är den inte. För två av de fem justitieråden ville fria mannen för våldtäkt.
De tycker, utifrån hur lagen är skriven, att syftet med att föra in fingrarna saknar betydelse för bedömningen av frivillighet. Att kvinnan i efterhand ändrade inställning anses inte heller vara relevant.
Fällande dom med siffrorna 3–2. En påminnelse så god som någon om hur små marginalerna kan vara inom den dömande verksamheten.
Vad jag tycker om detta komplexa fall är av underordnad betydelse, men i min värld landade majoriteten rätt.
Kvinnan blev lurad till att gå med någonting hon inte ville delta i.